全民所有制工业企业法旨在改革领导体制,扩大企业自主权,但在计划经济体制没有根本改变的情况下,要真正实现这一改革也基本不可能。
我们可以想象,当法律职业失去了法律技艺的凭藉时,法律职业就会沦为大众化的职业,并因其技术性的阙如必然会使其不受尊重。[8]为了防止一刀切式的刚性规则所可能带来的弊端,现代法律均以自由裁量权的方式赋予法官灵活处置的权力,即针对特定的人和事选择最为恰当的解决办法。
我们研究法律的学生,至少于法律学以外的各种学科,都有些相当的涉猎,其中比较重要的,要推经济学、心理学、论理学(即逻辑学)、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学、社会学、政治学等几门。[10]同上注,第40~41页。另一方面,法律职业者还需要具备司法实践经验或法律工作经验:较长的司法审判经历,通常能够使法官积累起许多独特的经验。 二、理想的法律实践技艺的标准 (一)以智慧和经验填补法律的空白 现代社会中,依法办事已成为基本的法律准则,这也就为法律职业者适用法律提供了一个行为的准绳,即办案的依据只能是国家法律或其他具有约束力的法律渊源。[4]可见,法律语言的不确定性、不周延性等,本身就为法律实施的艺术化提供了空间,在这一范围之内,法律职业者可以结合个案的实际情况,创造性地适用法律。
[17]良好的道德品质当中,还应包括法律职业者的人道、宽容等健康心理,体现对于涉案当事人哀矜而勿喜的司法态度,以治病救人为己任。质言之,法律实践应当体现为一门超越简单劳动的复杂技艺。虽然后世治中国法史学者无不强调中国古代社会中法与礼的密切关系,但遗憾的是从目前的一些法史专著和教材中,我们对中国古代法制的认识似乎多局限于刑、律,对礼法关系的论述也多局限于立法指导思想与一些具体的以礼入律的某些条款上,如八议入律、准五服以制罪入律等等。
中国传统法作为法的一种类型,在发展中自然与西方法有相同之处。所以对中国传统法的一些独到之处,我们常常受西方学者的影响而给予消极的评价。中国有礼、刑之分,以谓礼防未然,刑惩已失。许多人甚至将现实中一些不尽如人意的地方,如法律制定的不完善、法律执行中的误差、司法中的腐败等等,归咎于中国古代法的传统不如西方优秀。
人们认为他们通过颁布公平的法规,倡导有用的技艺,专心致力于使他们统治的王国繁荣。本文指出中国传统法研究中的不足,意在说明我们应该而且必须摆脱习惯的束缚,在批判传统法的同时,还应该反省我们对待传统法的态度,反省我们在研究中所持有的标准、所运用的方法。
[34] 《古代法》,第14页。[17] 参见20世纪八十年代后出版的一些高等院校的中国法制史教材。礼 一、中国传统法的重新解读 19世纪末,在外力的作用下中国开始偏离了数千年发展的历史轨道,走上效法西方之路,伴随着这一历史转折的是从西方泊来的法治成为全社会关注的对象。[22]魁奈则将中国的伦理道德与西方的自然法相比拟,并不恰当地认为中国的法律完全建立在伦理原则的基础上,详细地研究自然法则,正是君主及其所任命来执行具体行政管理事务的学者们的主要目标。
通过观察其分歧点,决定其是否合理,对别国的法律创新是否有价值。十九世纪末至二十世纪初,中国古代法虽处在解体之中,但对当时人来说古代并不陌生,古代法作为一个完整的体系仍然存在,其为研究者的比较研究提供了准确的对象。[16] 参见杨鸿烈著《中国法律发达史》(上下册),上海书店1990年版。[24]在这19道判词中,有一则判问: 奉判:秦鸾母患在床,家贫无以追福。
用近代学说理论研究中国传统法可以说始于西方的启蒙思想家。以往,我们多强调法的发展的一般规律,所以往往多用中国传统法的资料为西方的理论作注释,而忽视自我特色的研究,忽视不同社会环境中的法的不同的发展规律和模式的研究。
第二是,礼教里没有什么精神性的东西,而只是一些通常实行的规则而已,所以比智力的东西容易理解,容易打动人心。[6] 参见[德]夏瑞春编、陈爱政等译《德国思想家论中国》,江苏人民出版社1995年版。
应该肯定的是19世纪末是中西文化大规模的冲突与融合的时代,也是民族的生死存亡之际,当时许多仁人志士向西方探索强国之路,学习西方的学术方法,吸纳西方的一些学术观点是必然的而且是必要的。[5] 《风俗论》,上册,第221页。西周以前人的一切关系都是一种血缘家族关系,一个人的身份等级、其所享有的权利和承担的义务都决定于其出生的家庭。比如在中西法的比较中习惯以西方法的理论、模式为标准来割裂传统法的有机组成 ;在论述传统法内容时局限于刑 ,而基本排斥了最具特色的礼 ;过分强调法发展的一般规律 ,而忽视了不同文化背景下法所具有的特殊性。梅因这样评价东方的法律: 世界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明。为了求证自己预设的理论,对传统文化不做整体的考察而只究其一点并将之绝对化正是目前学风浮躁之典型表现[30].而令人担忧的是这种产生于浮躁学风中的浮躁之论对学术和社会的影响却不仅广泛而且长期不能消除。
其实当我们费力地从浩瀚的史籍中归纳出所谓的中国古代的民法、经济法、行政法时,法的古今比较已经误入了歧途。打一个浅显的比喻:中国的茶叶与西方的咖啡,其优劣就无从论起。
三礼、历代《刑法志》、流传至今的唐宋明清的律书、政治家与思想家的著述、大臣的奏章、甚至科举考试的内容都常常会涉及到对礼与法关系的论述。在中国,欺骗是准许的。
至少西周时,王室与各诸侯国已经有了专门记述历史的史官。[37] 参见《折狱龟鉴?卷四?议罪?马宗元诉郡》。
[4] 《古代法》沈景一译,商务印书馆1959年版。[32] 《古代法》,第9页。当我们有暇从容的面对我们祖先留下的漫长的历史和传统时,有暇对百余年的传统反省和批判进行再反省时,我们不难发现百余年来我们对自己传统的深深偏见和误解。杨伯峻综合前人观点以为韩宣子所见《春秋》为鲁《春秋》原本,故记事始于周公。
礼者,禁将然之前,而法者禁于已然之后。关于中国法律思想史的研究状况参见曾宪义、范忠信:《中国法律思想史研究通览》,天津教育出版社1989年版。
迄今为止,中外学者尤其是在古代法发展规律与模式的理论研究中卓有建树的西方学者,在研究法的发展规律和模式时,所依据的资料,多源于西方的古代社会。孟德斯鸠说: 中国的立法者们所做的尚不止此。
而太平盛世就是古人所认为的人类最大的幸福。武则天赞赏徐元庆为父复仇之举,主张免其死罪,改判流放。
似乎历代的法律只是区区几百条或千数条的律文。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。我们的君主感到,如果他统治得不好的话,则来世的幸福少,今生的权力和财富也要少。自成体系的、完备的法律决不会是古人的随意之作。
中国古代社会的礼由血缘社会规范演变为官僚政治社会规范的过程也恰好证明了法的这一普遍发展规律。其不仅有举世无双的五千年一脉相传的历史,而且有二千七百余年不间断的文字记载的历史[31].由于史学的发达,我们祖先留给我们的历史资料,其丰富、系统与真实都是世界其它国家和地区所无法比拟的。
而西方始终将正义作为法所追求的目标,法的核心是维护人们与生俱来的权利。是故法之用易见,而礼之所为生难知也。
中国古代法网不可谓不密,但法对孝子、烈女、侠客、义士却常常网开一面,这种表面看起来的曲法之举,目的正在于追求法制背后的法的精神的实现。[10] 《饮冰室合集》,中华书局1989年版,版本说明本书据上海中华书局1936年版影印。